Influencer Marketing & Recht – Schleichwerbung bei Instagram, Facebook & Co

Markus Lanz bringt es in seiner Talkshow nach der launigen Erzählung von Germany´s Next Top Model Teilnehmerin Marie Nasemann über die weit verbreitete Praxis verdschleierter Werbung durch Prominente bei Twitter, Facebook & Co mit der Bemerkung

„Das ist Schleichwerbung, so nennt man das im ZDF“

auf den Punkt. Zahlreiche Postings von (Halb-)Prominenten (sog. Testimonials) über Produkte in den Sozialen Medien sind nicht von der Begeisterung für das Produkt veranlasst, sondern vertraglich geregelt und damit schlussendlich nichts anderes als bezahlte Werbung, die ohne entsprechende Kennzeichnung eben als verschleierte Werbung verboten ist.

In erstaunlichem Detailgrad berichtet Marie Nasemann in dem Video über ihre vertraglichen Verpflichtungen mit manchen ihrer „Sponsoren“, auf ihrer Facebookseite in entsprechend geregelter Frequenz über deren tollen Produkte zu berichten oder sich entsprechend werbewirksam auf Fotos mit den Produkten den Fans zu präsentieren. Mit ihrem Hinweis, dass man dabei aber natürlich aufpassen müsse, dass die Werbung nicht allzu sehr auffalle und nicht als „Spam“ wahrgenommen werde solle, rückt das Model die eigentliche rechtliche Problematik ins Zentrum.

Wenn entsprechende vertraglich oder wirtschaftlich motivierte Produktempfehlungen oder -bilder nicht eindeutig als Werbebotschaften identifiziert werden können, so werden die Fans/Follower und damit Verbraucher in die Irre geführt, womit die Posts gegen den Grundsatz der Werbewahrheit („truth in advertising“) verstossen. Entsprechende Verstöße sind nicht nur in der Europäischen Union, sondern auch in den USA verboten.

I. Prominentenwerbung bei Twitter, Facebook & Co

Das Problem verschärft sich nun durch die Sozialen Medien. Prominente haben über Twitter, Facebook & Co völlig neue Möglichkeiten, ihre Fans zu erreichen. Klar ist, dass eine entsprechend Reichweite in Social Media und die Vorbildfunktion zahlreicher Prominenter sie als „Markenbotschafter“ und Werbeträger (kurz als Social Media Testimonial) in besonderem Maße interessant machen. Wer wie Mesut Ösil (über 7,35 Millionen Follower) https://twitter.com/MesutOzil1088 oder Heidi Klum (über 2,35 Millionen) https://twitter.com/heidiklum bei Twitter auf direktem Weg seine Fans erreicht, hat  ein werbewirksames Medium geschaffen.

Diese Reichweite und der „direkte Draht“ bieten damit auch erst einmal spannende neue Optionen, solange eben für die notwendige Transparenz gesorgt wird.

Häufig wird aber genau diese Vermischung von eigenen Postings und wirtschaftlich motivierten Botschaften durch die Prominenten und damit die Verschleierung der Werbung als entscheidender Vorteil gesehen und ausgenutzt.

II. Influencer Marketing & Recht in den USA

Zur Vermeidung einer Täuschung der Verbraucher hat die amerikanische Handelsbehörde FTC schon im Jahr 2009 spezifische Regeln eingeführt, um die „truth in advertising“ gerade auch bei der Werbung durch entsprechende Prominente (sog. „testimonials“)  oder z.B. Blogger, die Testgeschenke erhalten haben (sog „endorsements“) zu gewährleisten.

In den USA ist es zwingendes Recht, dass Postings von Prominenten im Internet über ein bestimmtes Produkt, einen klaren und leicht aufzufindenden Hinweis („clear and conspicious discosure“) enthalten, in dem die Leser über das (Rechts-)verhältnis zwischen dem werbenden Unternehmen und dem „testimonial“ aufgeklärt werden. Nach den Guidelines ist das werbetreibende Unternehmen nicht nur dafür verantwortlich, dass der Blogger einen rechtskonformen Disclaimer veröffentlicht, sondern auch, dass sich in dem jeweiligen Beitrag keine Informationen finden, die für den Verbraucher irreführend (z.B. objektiv falsche Angaben) sein könnten.

Für die Einhaltung dieser Vorgaben haftet also das jeweils werbende Unternehmen und nicht (nur) das Testimonial.

III. Influencer Marketing & Recht in Deutschland

Rechtliche Grenzen für Werbung ergeben sich in Deutschland zunächst einmal aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Das UWG verbietet unter den verschiedenen Ziffern des § 4 UWG verschiedene Verhaltensweisen. Entsprechende Rechtsverletzungen können grundsätzlich aber nicht von jedermann geltend gemacht werden, sondern begründen – bis auf wenige Ausnahmenden – nur Ansprüche der jeweiligen Wettbewerber (also der Anbieter vergleichbarer Waren oder Dienstleistungen) auf Unterlassung, Auskunft und Schadenersatz.

Wird werbliche Kommunikation von Unternehmen (oder deren Agenturen) bewußt verschleiert, indem man Dritte gesteuert dazu bringt, unter dem Deckmantel vermeintlich privater und unbeeinflusster Aussagen, Werbebotschaften in die Welt zu tragen, so ist das auch nach deutschem Recht als Verstoß gegen § 4 Nr.3 UWG wettbewerbswidrig.

Neben § 4 Nr.3 UWG können entsprechende Postings von Prominenten auch gegen die Nr.11 der sogenannten „Schwarzen Liste“ verstoßen, die als Anhang dem UWG beigefügt ist und 30 Verhaltensweisen aufführt, die immer wettbewerbswidrig sind. Darüber hinaus sehen § 6 Abs.1 Nr TMG (=Telemediengesetz) und § 58 Abs.1 S.1 RfStV (Rundfunkstaatsvertrag) vor, daß werbliche Kommunikation auch als solche kenntlich gemacht wird.

Und auch in Deutschland wird in den Fällen „gekaufter“ Werbepostings in den Sozialen Medien, die nicht entsprechend als werbliche Kommunikation erkennbar sind, nicht nur der werbende Prominente verantwortlich gemacht werden können, sondern in der Regel auch das beauftragende Unternehmen. § 8 Abs.2 UWG sieht nämlich eine Zurechnung zum Unternehmen immer dann vor, wenn ein Beauftragter für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Damit ist wohl nicht nur das wettbewerbswidrige Verhalten solcher „Laienwerber“ und Werbestars (oder „testimonials“) als solches zurechenbar, sondern wohl auch deren Inhalt. Finden sich dort also Informationen, die den Verbraucher irreführen (vgl. § 5 UWG), so kann das Unternehmen – wie in den USA – auch für die täuschenden Inhalte verantwortlich gemacht werden.

Nachdem im Grundsatz sowohl das Unternehmen, als auch Prominente jeweils auf Unterlassung ihres Tatbeitrages in Anspruch genommen werden können, kann ein Wettbewerber entscheiden, ob gegen einen oder auch gegen beide vorgegangen werden soll.

Auch in Deutschland ist Unternehmen insofern dringend zu raten,  entsprechend anzuweisen und dafür zu sorgen, dass diese die „Beziehung“ zum Unternehmen nicht nur transparent machen, sondern auch die Inhalte nicht gegen Wettbewerbsrecht (z.B. wegen Irreführung) verstoßen

IV. Zusammenfassung und vertragliche Gestaltung von Influencer Marketing

Verschleierte Werbung von Testimonials stellen nach deutschem Recht also für Prominente, wie auch das werbende Unternehmen rechtliche Risiken dar und können Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche nach sich ziehen. Werden in den genannten Medien auch amerikanische Endverbraucher adressiert (z.B. durch englischsprachige Inhalte auf Facebook) so kann ein (bußgeldbewehrter) Verstoß gegen die genannten  FTC Guidelines auch zu rechtlichen Folgen in den USA führen.

Eine Regelung dieses Problemkreises ist im Interesse aller Beteiligten. Testimonials sollten sich ihrer rechtlichen Pflichten zur Einhaltung der notwendigen Transparenz bewußt sein und vertraglich fixieren, wer im Fall der Fälle für Verstöße rechtlich einzustehen hat. Wenn das Unternehmen eine Kennzeichnung der Werbung ausdrücklich nicht wünscht, so kann eine Freistellungsklausel für den Prominenten sinnvoll sein.

Das werbetreibenden Unternehmen sollte in einer entsprechenden Vertragsklausel über die rechtlichen Pflichten in Social Media informieren und das Testimonial zur Einhaltung verpflichten. Je nach Kanal kann es Sinn machen, die Vorgaben zu konkretisieren oder einen konkreten Disclaimer zu vereinbaren.

Noch komplexer ist die Gestaltung bei Zwischenschaltung und Vermittlung durch eine Werbeagentur. Viele Unternehmen verpflichten die jeweilige Agentur im Hinblick auf die eigene Compliance insofern vertraglich, bei entsprechenden Social Media Aktionen für die Einhaltung der vorgenannten Pflichten auch gegenüber dem Testimonial zu sorgen.

Je nach Gestaltung könnten Testimonial, werbendes Unternehmen wie auch die eingebundene Agentur darüber hinaus Interesse an einer Geheimhaltungsklausel haben, die eine Offenlegung in der Talkshow von Markus Lanz geschehen, verhindern soll.

Auch in Zukunft wird es viele Fälle wie den Facebook Post von Bastian Schweinsteiger mit werbewirksamen Fotos mit Kopfhörern der aufstrebenden Marke „Beats“ geben, bei dem nicht klar ist, ob dieser aus eigenen Stücken veröffentlicht worden ist oder primär auf den aktuellen Werbedeal mit dem Hersteller ebendieser Beats Kopfhörer und entsprechenden vertraglichen Verpflichtungen zurückzuführen ist, dürfte klar sein, dass entsprechende Werbeformate in den meisten Ländern mit einem nicht unerheblichen rechtlichen Risiko verbunden sind.

In den USA würde der Werbedeal in jedem Fall dazu führen, dass der genannte Facebook Post aus Transparenzgründen mit einem entsprechenden Werbehinweis (z.B. #ad (siehe Update zu den FTC Guidelines)) bzw. einem klarstellenden Disclaimer zu versehen gewesen wäre.

Beteiligten Unternehmen, Testimonials und Agenturen ist zur Klarstellung der Verantwortlichkeiten und Beschränkung etwaiger rechtlicher Risiken in jedem Fall zu einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung der wesentlichen Fragen zu raten. Dies gilt insbesondere wenn über eine gezielte Werbeansprache von Verbrauchern in unterschiedlichen Ländern auch entsprechend ausländische Vorschriften zu beachten sind.