Nachdem die Landesmedienanstalt Hamburg Schleswig Holstein den Youtuber Flying Uwe gerade erst vor zwei Wochen mit einer Geldbuße von 10.500 Euro belegt hatte, weil er drei Werbevideos nicht eindeutig gekennzeichnet hatte (siehe Landesmedienanstalt belegt Youtuber mit 10.500 Euro Bußgeld wegen fehlender Werbekennzeichnung), droht Influencern, die ihre werblichen Inhalte nicht mit der nötigen Werbekennzeichnung versehen, nun auch von anderer Stelle rechtliches Ungemach.
A. Erste Abmahnungen des Verbands Sozialer Wettbewerb wegen fehlender Werbekennzeichnung
Offensichtlich mahnt der Verband Sozialer Wettbewerb, der bereits wegen einer Vielzahl unterschiedlichster wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen zu zweifelhafter Bekanntheit gelangt ist, aktuell vermehrt Influencer wegen fehlender Werbekennzeichnung ab. Allein in der letzten Wochen haben mich mehrere Mandatsanfragen erreicht, in denen Betreiber von Social Media Präsenzen wegen konkreter Postings abgemahnt worden sind, weil diese nicht als Werbung gekennzeichnet waren.
In einem konkreten Fall rügt der Verband Sozialer Wettbewerb mehrere Instagram Beiträge, in denen verschiedene Marken genannt bzw. Markenprodukte abgebildet werden, als Verstöße gegen § 5a Abs.6 UWG bzw. § 6 UWG. Nach Auffassung des Verbands Sozialer Wettbewerb würden die Beiträge bei dem angesprochenen Publikum den Eindruck privater Erklärungen erwecken, obwohl es sich eigentlich um Werbung handele.
Die Beiträge seien trotz werblichem Hintergrund nicht hinreichend gekennzeichnet. Aus Sicht des Verbandes Sozialer Wettbewerb genüge es nicht einmal, die Beiträge mit #ad oder #sponsored zu kennzeichnen.
B. Rechtliche Bewertung der Abmahnungen des Verbands Sozialer Wettbewerb
Wie in meinem letzten Beitrag ausführlich erläutert und mit nachfolgender, sich an den Richtlinien der Landesmedienanstalten orientierenden Grafik dargestellt, unterliegen Text-, Bild- und Videobeiträge, die dem Interesse folgen den eigenen oder fremden Produktabsatz zu fördern, konkreten Kennzeichnungspflichten. Die Anforderungen hängen von der konkreten „Motivation“ des Influencers (Produktprobe, Gegenleistung o.ä.) und der inhaltlichen Einbindung der Werbung ab. Entscheidend ist, dass der durchschnittlich informierte Nutzer des jeweiligen Mediums Werbung als solche erkennen kann.
Klar ist also, dass werbliche Beiträge bei YouTube, Instagram & Co grundsätzlich zu kennzeichnen sind.
Rechtlich interessant und gerichtlich bisher nicht abschließen geklärt ist die Frage, ob eine Kennzeichnung wie z.B. #ad oder #sponsored bei einem Instgram Posting als Kennzeichnung nicht ausreicht. Der Verband Sozialer Wettbewerb hält eine solche Kennzeichnung in einem Instagram Posting nicht für ausreichend.
Da ich dieses Verständnis des abmahnenden Verbands Sozialer Wettbewerb im Hinblick auf medienspezifische Besonderheiten durchaus für diskutabel halte, werde ich mich bemühen, einen meiner Mandanten zu überzeugen, diese Rechtsfrage in einem Musterprozess klären zu lassen. Sollte einer der Mandanten hierzu bereit sein, werde ich über den weiteren Verlauf und ein entsprechendes Urteil in diesem Blog berichten.
Interessanterweise plant Instagram selbst die Einführung einer entsprechenden Kennzeichnungsfunktion auf der Plattform (siehe auch den Beitrag im Basicthinking Blog „Gegen Intransparenz: Neue Regeln für Instagram Influencer“).
C. Handlungsempfehlungen für Influencer, beteiligte Agenturen und Unternehmen
Influencern ist zur Vermeidung von Abmahnungen bzw. etwaiger Maßnahmen der Landesmedienstalten in jedem Fall zu raten, werbliche Beiträge entsprechend zu kennzeichnen. Die aktuellen Ereignisse zeigen, dass die rechtlichen Risiken, die lange Zeit als gering eingeschätzt wurden, zunehmend steigen.
Influencer, die nun vom Verband Sozialer Wettbewerb abgemahnt worden sind, sollten die Begründung der Abmahnung genau prüfen (lassen).
Während sich die geltend gemachten Abmahnkosten in relativ überschaubarem Rahmen bewegen, sollte insbesondere die Abgabe und die Formulierung der geforderten Unterlassungserklärung gut überdacht werden.
Sollten kennzeichnungspflichtige Beiträge tatsächlich überhaupt nicht gekennzeichnet worden sein, erscheint die Abgabe einer Unterlassungserklärung zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens in der Regel sinnvoll. Die die vorformulierte Unterlassungserklärung sehr weitgehend formuliert ist, Zuwiderhandlungen von Erfüllungsgehilfen einbezieht und eine pauschale Vertragsstrafe von 5.100 Euro vorsieht, sollte diese keinesfalls abgegeben werden. Ansonsten droht dem Influencer bei jedem weiteren Verstoß die Zahlung einer Vertragsstrafe von ebendiesen 5.100 Euro, bei drei oder mehr gleichzeitig festgestellten Verstößen sogar 15.300 Euro.
Wer eine weitergehende gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Verband Sozialer Wettbewerb in jedem Fall vermeiden will, sollte also eine modifizierte und erheblich eingeschränkte Unterlassungserklärung abgeben.
Influencer, die eine solch weitgehende Einschränkung für die zukünftigen Beiträge vermeiden wollen, sollten den konkreten Fall und potentielle Gegenargumente rechtlich prüfen lassen.
Da ich – wie gesagt – zumindest in einem konkreten Fall einige vertretbare Gegenargumente sehe, wird hier möglicherweise ein Gerichtsverfahren zukünftig etwas mehr Rechtssicherheit hinsichtlich der konkreten Anforderungen an die Kennzeichnung von Werbung bei YouTube, Instagram & Co bringen.
Die aktuellen Entwicklungen sind schließlich auch für die Agenturen relevant, die Influencer vermitteln bzw. werbende Unternehmen, die Influencer beauftragen. Gemäß § 8 Abs.2 UWG haften diese als Auftraggeber nämlich ebenfalls für etwaige Wettbewerbsverstöße wegen fehlender Werbekennzeichnung. Den Agenturen und Unternehmen ist daher zu raten, die Rechte und Pflichten (Beiträge des des Influencers, Rechte an den Beiträgen, ggfls. Gegenleistung, Laufzeit etc.) der Influencer einschließlich der Pflicht zur Werbekennzeichnung in entsprechenden Verträgen ausdrücklich zu regeln. Erfüllt der Influencer die Kennzeichnungspflichten dennoch nicht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch die vermittelnde Agentur und/oder das werbende Unternehmen über die Zurechnungsnorm des § 8 Abs.2 UWG ebenfalls abgemahnt wird.
FOLGEN SIE MIR AUF TWITTER 
Wenn ich Ihre Grafik richtig interpretiere, entfällt die Kennzeichnungspflicht bei Kauf. Entfällt die Abmahngrundlage wenn nun die beiden Rechtsgeschäfte a) Kauf des Produktes durch den Influencer und b) Produktion eines Artikels / Videos/Fotos voneinander getrennt werden und a) mit einer getätigten Zahlung belegt werden kann?